见曾国藩《船山遗书》序，王夫之：《船山遗书》第1 册，同治四年金陵节署本，第1 页。

当务之急，就是要使宪法法律至上真正成为中国共产党和全体中国人民的最大共识和最高指南。也有的宪法虽然制定者初衷确实想改造中国、救人民于水火之中，但由于各种主客观条件限制，特别在旧中国内忧外患的恶劣环境中，良宪最终成为水中花、镜中月。

我们只要细心地研究1982年宪法，就不难发现，十八大所总结的八个必须坚持的基本经验在这部宪法中已经初步成形、初见端倪，有的十分明确、有的有所显示、有的可以通过宪法解释得到自然延伸、有的则取得了突破性进展，当然也有落后于实际不得不改的内容。宪法是社会主义建设经验和教训的宝贵总结，是对社会主义建设规律的深刻把握，全国人民的实践是宪法发展的不竭动力。纪念宪法实施30周年，必须理解宪法的宝贵品格是与时俱进。这些修改都充分显示了这部宪法与时俱进、刚中有柔的良好品质。1982年宪法的最大贡献就是找对了这条新路的方向，而且是从宪法层面上、从国家根本制度上确立了这条道路的正确方向。

引用请以正式发表版本为准。因此，无论是经济建设、政治建设、社会建设、文化建设还是生态建设问题，都随着30年来各方面实践的发展才使我们获得前所未有的深刻认识。而另一种观点则认为，非行政主体之间也能成立行政合同。

笔者认为，宜尽速构建中国行政合同法律制度的原因和根据在于：（一）行政合同在实践中客观、长期、普遍存在首先，行政合同在实践中客观存在。第三，它仍处于快速扩展的进程中。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向，可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。②行政合同具有为现代行政所必需之独特功能。

（四）责任制度责任制度规范的是因违反行政合同的约定义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担，它与权利制度、行为制度并立为行政合同法制之本体性制度，但也最易被忽视。[50]但需注意的一点是，就高度规制性行政业务之核心事项，一般认为不得成为行政合同的适用范围。

其三，主体法律地位制度。其二，私法模式更有利于保障人民个体之权益。行政合同虽然还不是一个法律用语，但国务院和最高人民法院的正式文件里都已经使用了这个概念。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，难以想象。

[66]依法成立的行政合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。⑩契约方式之采用违反明确的禁止性规定的。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定：地方各级人民政府必须依法行使行政职权。

据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。也可分为两种情况：一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同。

行政合同损及第三人权利的，得到第三人书面同意。[39]Cf.P.P.Draig,Administrative Law，Sweet＆Maxwell, 1994，pp.567-568.[40]Mayer，Zur Lehre vom oeffentlich-rechtlichen Vertrage, AOEV3，S. 42（1888），zitiert nach Cathrzn Correll，Problemreiche und Moglichkeiten des offentilich-rechtlichen Vertrags, DOEV 1998，S363（366）．[41]需要注意的是，行政机关或授权组织作为行政相对人与行政主体缔结的行政合同，属于行政主体与行政相对人之间缔结的行政合同，而不是行政主体与行政主体缔结的行政合同。

二、中国行政合同建制模式之选择公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，将行政合同明确列为一类行政案由。行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为。[68]有人将此总结为11种情形，可资参考。

[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正当使用纳税人所纳税款和确保公法政府合同制度的正当性（integrity）—与政府订立合同的另一方当事人之间的利益之间做出平衡。行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷，适例为行政聘任合同所产生的争议，可根据《公务员法》第100条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁。

严格地说，不同类型的行政合同责任，其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭，不宜笼而统之地概括。[42]《中华人民共和国宪法》第107条第1款规定：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。

[8]类似的例子不胜枚举。在日本应用行政合同的历史上，就曾出现行政主体廉价出卖行政权[24]的现象。

孙笑侠：契约下的行政，《比较法研究》1997年第3期。刘莘：行政合同刍议，《中国法学》,1995年第5期。即通过行政合同控制政府权力的设定、运行及扩张。行政合同可能有两个或多个当事人，但作为基础关系的始终是双方主体，可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型：第一，行政主体与行政主体。

[37]2004年3月22日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。④权利保障义务及国家赔偿责任的承担。

行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。既决力包括跨程序拘束力、构成要件效力以及特定情形下的确认效力。

不仅保护现实利益，而且保护信赖利益。②行政机关逾越事务管辖权或专属管辖权而缔结契约的。

2004年6月28日，温家宝总理在《全面推进依法行政努力建设法制政府》电视电话会议中再次重申：对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。[69]②因撤销而消灭，即存在瑕疵的行政合同行为因存在瑕疵，经有权主体撤销而消灭。即通过行政合同提高政府活动的效率。行政合同的主体制度由主体类型、主体资格和主体法律地位三个方面的内容构成。

缺少法制支持，行政合同在运作中往往遁人私法，损及公共利益和人民个体之利益。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。

理由主要有两点：一是它不适用行政优益权并且不宜由法院管辖（刘莘，见前注[13]）。③因解除而消灭，即已经生效但未消灭的行政合同，可基于当事人单方或双方一致的意思表示而解除，从而消灭。

二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同。主体资格是指行政合同主体需要具备的条件，凡具备所需条件者，为适格主体。